“宜家门”，该怎么定性？

作者裸嘢李

近日，“宜家门”闹得沸沸扬扬，网络上对此案的法律解读甚乱，

有人认为“女子在公共场所自拍艳照和大尺度视频，违反公序良俗，其本人和拍摄者的行为涉嫌违法。依照《治安管理处罚法》第44条规定，公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，可被处以五日以上十日以下的行政拘留”。

也有人认为“若未对视频进行传播，拍摄行为本身并不构成犯罪，但在传播过程中，是否构成犯罪并不以是否牟利为转移”。

还有人认为“此类拍摄或属于传播淫秽物品牟利罪的一环，传播到网上者以及转发者，无论是否本人，均属违法”。

我认为，本案并不属于《治安管理处罚法》第44条规定的在公共场所故意裸露身体的情形，宜家自然是“公共场所”，出镜人也的确“故意裸露”了身体。但出镜人的行为并不具有“公开性”。她的“故意裸露”并非以当场“展示”为目的。从视频也可以看出，出镜人并不希望被人发现。

从《治安管理处罚法》的角度，本案实际上更适合该法第68条：制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处10日以上15日以下拘留，可以并处3000元以下罚款;情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。

从这个法条来看，只要实施了本法条列举的“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息”行为，就违反了该法条。

那么，本案是否可能有人构成犯罪呢？刑法第三百六十三条规定以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重 的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 ( 二 )》这两个司法解释对此罪名做了细化解释，但均强调了“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”须以“牟利为目的”。也就是说，无论拍摄者、出镜人只要不“以牟利为目的”只是自己追求刺激闹着玩，就不会构成犯罪。

同时需要特别说明的是，传播淫秽物品行为并不需要“以牟利为目的”。《刑法》第三百六十四条 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制（传播淫秽物品罪）。如果拍摄的目的就是为了传播，则无论拍摄者、出镜人均可构成传播淫秽物品罪。

至于有专家说“宜家商誉遭受损害，可对拍摄视频者提起民事侵权损失，要求赔礼道歉、赔偿损失等”，这个我认为宜家不存在商誉损失，除非该拍摄是“宜家”策划或者参与炒作，宜家在本案案发后即报警，宜家是没有任何过错的，正常人也不会把涉案人的拍摄行为归罪于宜家，宜家不会因为本案受到负面评价，自然也就不存在商誉损害。相反，宜家可能“因祸得福”获得更广泛的知名度。

至于网友仅仅是观看、下载、浏览和收藏的行为不违法更谈不上犯罪，但再次传播的，情节严重则违法甚至构成犯罪。

2020年5月14日裸嘢李于广州

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